大阪高等裁判所 昭和４７年（ネ）７９１号 判決 1976年11月30日
控訴人 株式会社兵庫相互銀行
理由
一、訴外藤原組が、その振出にかかる、被控訴人主張の金額二〇万円の約束手形につき、その支払拒絶による取引停止処分を免れるため、その満期の頃、取引銀行である控訴人に対し、その異議申立手続を委任して金二〇万円を預託し、控訴人がその頃神戸手形交換所に金二〇万円を提供して右異議申立手続をしたこと、他方その手形の所持人たる被控訴人において、藤原組に対し手形金を訴求した結果勝訴し、その判決が確定したので、これに基き、藤原組が控訴人から返還を受くべき前記二〇万円の預託金返還請求権に対し、債権差押ならびに取立命令を得、この命令は、昭和四四年五月二九日第三債務者たる控訴人に送達され、同年九月九日債務者たる藤原組に送達されたこと、および、控訴人が昭和四三年一〇月一六日手形交換所から前記提供の二〇万円の返還を受けたことは、当事者間に争がない。
二、そこで、控訴人の抗弁につき検討する。
（一） 《証拠》によると、つぎの事実がみとめられ、これに反する証拠はない。
１ 控訴人は、昭和四〇年七月一〇日藤原組との間に、銀行取引約定と手形割引約定とを締結し、前者の約定において、藤原組が契約の履行を怠つた場合は、預金等の債権は担保に供したものとし、かつ弁済期が到来したものとして、通知を要せず、また、手形の呈示交付をしないで、債務と差引かれても異議がなく、藤原組関係の手形で信用を損する事実があつたときは、満期前においても控訴人の請求により買戻しに応じ、かつ、手形上の債務のほか、これとあわせて、同金額の消費貸借上の債務をも負担し、いずれについて、あるいは両者あわせて権利を行使されても異議がない旨の約定をし、後者の手形割引約定において、割引手形の支払が拒絶された場合には、手形要件を欠くときでも、手形を離れてその債務を負担し、手形金および満期以降日歩五銭の損害金を支払う旨、またこの場合、藤原組が不在等により即時その請求に応じられないときは、諸預金等の債権をもつて、便宜払戻し手続を省略して弁済に充当されても異議がない旨の約定をした。
２ 右約定に基く依頼により、控訴人は、昭和四三年三月二六日、岩本建設が満期を同年六月一五日支払場所を住友銀行四貫島支店として振出した金額五〇万円の約束手形を割引き、藤原組から裏書譲渡を受け、満期に呈示したところ支払を拒絶された。
３ そこで、控訴人としては、藤原組に対して直ちに右手形の買戻しを求めるべきところ、藤原組の社長が所在不明となつていたので請求できず、一方、振出人の岩本建設から、手形金を同年九月一五日および一〇月一五日各二〇万円、同年一一月一五日一〇万円に分割して支払うから、不渡届を撤回してほしいとの申入れがあつたので、これを応諾して、藤原組の裏書が得られないまま右分割払に対応する岩本建設振出の単名手形三枚を受取り、同会社の支払を待つことにした。
４ そして、右分割払第一回分として、満期九月一五日金額二〇万円の約束手形が支払われたのち、被控訴人が藤原組に対する前記二〇万円の手形金請求権を被保全権利として、本件預託金返還請求権について仮差押命令を得、同年一〇月四日控訴人に送達されたので、控訴人は、この仮差押債権は、藤原組に対する前記五〇万円の手形金残額三〇万円の債権と相殺する予定である旨執行裁判所に陳述書をもつて回答した。
５ ついで岩本建設の上記分割払第二回分として、満期一〇月一五日金額二〇万円の約束手形も支払がなされ、五〇万円の手形の残額は一〇万円に減少し、控訴人は、割引手形入金伝票と同元帳には、一旦その旨の記載をし、ここにいたつて、藤原組に対する手形割引の残が、前記預託金と差引けば全額回収可能の見通しがついたので、前記のとおり翌一六日手形交換所から二〇万円の提供金の返還を受けた。（藤原組は他の手形の不渡によつて同年二月頃すでに銀行取引停止処分をうけ、右提供金は当時返還を受けうる状態になつていたが、控訴人は右のように全額回収の見通しがつくまで返還を受けないで放置しておいていた。
６ ところで、控訴人の藤原組に対する割引手形の残は、右のとおり一〇万円となつたが、そのほかに、三〇万円に対する同年一〇月一日から一六日まで日歩二銭七厘の割合による一、二九六円の延利も未払になつており、元利合計すれば一〇万一、二九六円が正確な残債権であり、他方藤原組からの仮受預り金が五万三、九七六円あつたので、それを差引くと四万七、三二〇円が実質上の債権となつていた。
７ ここにおいて、控訴人は、右一〇月一六日、その前日岩本建設から支払われた手形金二〇万円による割引手形口座入金の記帳を抹消して伝票も取消して、この二〇万円をいわゆる支払人口別預金口座に戻すとともに、藤原組に対する割引手形口座の残を三〇万円に復活させたうえ、右藤原組からの預り金五万三、九七六円と右岩本建設の別段預金口座二〇万円のうちの四万七、三二〇円との合計一〇万一、二九六円をもつて、藤原組に対する残債権元利合計金額にあてる旨の振替伝票を作成して藤原組の割引手形口座には、元金残三〇万円に対し、元金一〇万円入金（うち四万七、三二〇円は岩本建設より、と註記）預託金二〇万円相殺、よつて残額零、との記帳をして他方、岩本建設に対して、右別段預金残額一五万二、六八〇円を支払うとともに、五〇万円の不渡手形と満期一一月一五日の書替手形（上記分割払第三回分）を引渡した。
８ 控訴人は、右一〇月一六日の措置について、岩本建設と協議をとげたか、藤原組の代表者や被控訴人と連絡をとつた形跡は全くみられない。
９ 控訴人は、同年一二月五日にいたつて、藤原組代表者名義で作成され、「供託金と相殺分」と註記してある。岩本建設振出の割引手形の領収書（乙第二号証）を手に入れているが、当審証人本荘由史の証言によつても、右が藤原組の代表者の意思にもとづいて、作成されたものであると認めるに足りないし、他にこれをみとめるに足る証拠もない。
（二） 上記のとおり、岩本建設が昭和四三年一〇月一五日支払つた金額二〇万円の手形は、岩本建設振出の金額五〇万円の不渡手形支払のため、同社によつて振出されたものであるから、この二〇万円の手形金の支払は、特に充当の指定をするまでもなく、直ちに右不渡手形の弁済の効力を生じ、右割引手形不渡に伴う控訴人の藤原組に対する債権も、その金額について消滅したものといわなければならない。
（三） 控訴人と藤原組との間に昭和四〇年七月一〇日締結された前記取引約定手形割引約定の趣旨は、必ずしも明瞭ではないが、手形割引の依頼人は、割引手形が不渡になつたときは、その手形金および損害金を支払う義務を負い、その履行を怠つたときは、通知も手形の交付も要しないで、控訴人において、預金等の反対債権から差引き弁済に充当しても異議がなく、控訴人は、その相殺の権利を行使するか否かの選択権をもつが、その行使について、割引依頼人に対する意思表示および手形の交付を要しない、とする特約と解せられる。しかし、相殺は、相手方に対する意思表示によつて行われるのが原則であり、意思表示なく相殺が行われるとなると、相手方の立場は著しく不安定になるばかりでなく、利害関係をもつた第三者の地位も不安定となる。したがつて、このような特約は、約定当事者については、右の不利益を甘受させてもやむを得ないと考えるにしても、第三者に対しては、意思表示なく手形の呈示もない相殺の効力を対抗することはできないと解すべきである。
そうすると、前記、控訴人の藤原組に対する、預り金返還債務五万三、九七六円を受働債権とする相殺は、意思表示によらない、記帳上のものではあるが、右特約により、藤原組に対しその効力を生じ、自働債権である割引手形の残は四万七、三二〇円に減少したものと認めることができるとしても、預託金二〇万円の返還債務については、既に被控訴人によつて仮差押をうけているので、右特約に基く意思表示によらない相殺の効力を被控訴人に対抗することはできない。なお、控訴人は昭和四三年一〇月一六日内容証明郵便によつて藤原組に対して右相殺の意思表示をしようと試みたけれども、送達できなかつたところから、本訴において当初提出していた右の時期における相殺の抗弁を後に撤回し、本件口頭弁論期日において被控訴人に対し相殺の意思表示をし、その相殺をもつて抗弁とするにいたつたことが、本件記録によつてうかがわれる。
（四） ところで、岩本建設振出、金額五〇万円の不渡手形を控訴人は前記のとおり、既に岩本建設に引渡してしまつているので、相殺の意思表示をした昭和四五年二月三日の口頭弁論期日当時、その所持を失つており藤原組なり被控訴人に引渡すことは不可能な状態にあつたといわねばならない。
そして、控訴人が本件において相殺の自働債権として主張する債権は、右五〇万円の割引手形の不渡に伴い割引依頼人である藤原組に対して取得したという（Ⅰ）手形法上の遡求権、（Ⅱ）手形買戻請求権、（Ⅲ）消費貸借上の債権である。
そのうち、（Ⅰ）手形法による遡求権については、控訴人が右のとおり、所持人でなくなつた以上、もはや遡求権を行使することのできないことは明らかである。
（Ⅱ）の手形買戻請求権は、特別の主張もないので、手形売買契約（割引）の解除にもとづく債権、または、手形の再売買による代金債権を主張するものと解するほかないが、そのいずれであるにせよ、本来、手形の引渡（引渡不能となつたときはその填補賠償）と同時履行の関係に立ち、その提供によつて同時履行の抗弁権を消滅させないかぎり、相殺に供することはできない債権である。これにつき、前記取引約定にあらわれた、手形の呈示交付なしに相殺に供することができるとした約定は、控訴人が手形を所持していることを前提とし、その限りでのことを定めたものにすぎず、控訴人が手形の所持を失い、同時履行関係が単純でなくなつたような場合にまで及ぶ約定ではないと解するのが相当であるから、同時履行関係はやはり存在し、相殺に供することはできないとしなければならない。
（Ⅲ）の消費貸借上の債権は、その成立要件充足の関係について、控訴人から、ついに具体的な主張がなく、証拠上も明らかでないので、その成立をみとめることは困難であるが、かりにその債権があつたとしても、手形との関係では、手形の原因債権とえらぶところはないと考えられるので、手形の返還（引渡）と同時履行の関係に立つといわねばならない。そうすれば、相殺に供することができないこと、前記手形買戻請求権につき述べたところと同様である。
（五） 以上により、控訴人主張の相殺の抗弁が採用できないことは明らかである。
三、そうすれば、原告の本訴請求は正当であり、これを認容した原判決は結局相当であるから、本件控訴を棄却